2017年12月3日，由同济大学发展研究院和新华社中国金融信息中心共同主办的“2017中国产业园区持续发展论坛”在中国金融信息中心举办，此次论坛主题为“新时代新探索：法制、体制、机制”。论坛上，华东政法大学自贸区法律研究院常务副院长贺小勇围绕产业园区法制、体制、机制的主题分享了自贸区法制营商环境建设的经验与体会，同济大学发展研究院新闻中心根据演讲内容整理了以下文稿，欢迎大家进一步交流。

尊敬的各位嘉宾，大家上午好！非常感谢论坛组委会的邀请，我作为一个高校的法律研究者，从研究者的角度看自贸区法制营商环境。

自贸区营商环境对标的是国际标准，是党中央国务院的要求。2013年自贸区的总体方案及其2015年的2.0版本和2017年的3.0版本均强调了自贸区应率先建立与国际投资贸易规则相适应的法制规范的园区，希望通过制度的创新来提升市场主体的投资活力，从而提升产业的转型升级。

李克强总理经常说“营商环境就是生产力”，那么，国际水准营商环境考虑哪些指标？世界银行每年都会发布一个营商环境报告，一般选取190多个国家和地区颁布的推动或者阻碍商业活动的法律或者监管措施，衡量营商环境有11项指标。

从排名来看，中国大陆总体的营商环境排名在第78位，位于中上等。从设立企业排名来看是第93位。但从办理建筑许可证方面来看，中国大陆排名在第172位，说明在中国办理固定资产投资许可证时间较长。从跨境交易来看，中国大陆排名第97位。因此，上海自贸区主要针对这些指标从制度方面有提升空间与潜力。

1 “准入”问题：关于外资“准入”制度的重构

第一项关于市场准入的部分，特别是关于外资的准入，吸引外资。以前我们吸引外资的过程中，不管是投资鼓励类还是限制类的项目都要进行审批，先是发改委的项目审批，然后是商务委员会的企业审批。

由此带来几个问题：第一，既然投资的是政府鼓励类的项目，政府为什么还要审批？审批意味着可能批准也可能不批准，投资鼓励类的项目为什么还会有被拒绝的风险。第二，双方当事人签署的投资合同、投资章程，是双方当事人私人意思自治的结果，政府审批什么？国有企业另当别论。第三，政府怎么审批？审批标准不清楚。第四，一旦双方发生争议，到法院或者仲裁的时候，仲裁员和法官或者律师会问当事人合同是否经过政府审批？经过政府审批的合同有效，没有审批的合同效力待定，一审庭审结束前还没有审批，则合同不生效。这就是典型的国家权力配置的错位，即裁决当事人合同是否有效的司法权不合理地让位于行政权力。上海自贸区找到这个关键点，首先从这个地方入手，把外资的审批划一个清单，在这个清单之内的叫负面清单，继续审批；在这个清单之外的不再审批了，这就是一个比较大的突破。从2013年到现在，95%以上的外商投资企业是备案的，不需要审批的。到2016年试验成功之后又推广到全国，90%以上的外资企业都是登记的。

2 “准营”问题：许可证制度改革

第二项要解决准营的问题。企业出生了，出生证拿到了，但工商机关登记好之后，企业又发现，还要去进行实际的业务生产、产品销售，还要去拿很多许可证，也就是说他拿了工商营业执照，并不能营业。在这个过程中，上海自贸区又开始了证照分离的改革，通过开展“证照分离”改革试点，进一步清理和取消一批行政许可事项，推动一批行政许可事项由审批改为备案，推动一批行政许可事项实行告知承诺制。提高办理行政许可事项的透明度和可预期性就是减少生产经营许可证的管理。在上海浦东新区（自贸试验区），将与企业发展密切相关的116项许可证，进行分类，该取消的取消掉，有的改为备案，有的实行知承诺，有的加强管理，大概分为五大类。这样做了之后，社会反响很好，这次2017版的上海自贸区全面深化方案当中，就提出来要对证照分离进行进一步的深化，要更多的取消许可证，要把更多的许可证改为备案，改为告知承诺。

但在做的过程也碰到了一些问题，第一个问题是我们企业目前到底有多少项行政审批？存量到底是多少？以前倒是没有梳理过，国务院法制办只是对中国到底有多少行政许可进行了梳理，但很难理清，因为名称很多，有的叫行政许可，有的叫登记管理等。这次自贸区梳理了1000多家企业抽样反馈上来的结果发现，跟浦东新区密切相关的行政审批有548项，这个审批数量也是蛮大的。下一步在这548项当中，再进一步把准营的问题解决掉，这正是浦东新区在做的事情。第二个问题，现在的告知承诺的许可行政审批取消不了，地方政府没有这个权力，但地方政府进行行政改革。作为市场主体，申请人来市场监管局申请，只要告诉政府两个月内保证满足审批的要求，那政府就先把许可证给申请人，让他先开始营业，节约时间成本。但碰到申请人是不诚信的人，万一他拿了这个执照做其它的坏事怎么办？行政机关会不会由此卷入到改革的风险当中？我们现在也提出来，在以后上海自贸区当中加一条非常重要的，如果改革出现差错，在符合一定的限制条件下可以进行免责，我们叫试错免责，使得基层的园区和自贸区的基层官员有改革的积极性。

3 “监管”问题

第三项是监管的问题。政府以前是通过审批来实现监管目标，由政府对市场主体进行判断，好的市场主体批准进入市场，坏的市场主体不予批准。事实证明政府不是商人，不可能判断出市场主体的好坏，而且在准入后，好的市场主体也可能变坏。现在政府无需在准入前对市场主体进行价值判断，政府要做的是督促市场主体持续地、动态地披露真实信息，由市场交易对手根据这些信息自行判断，自己承担风险。我们调研中官员提出，政府天然不适合事中事后监管，政府适合事前监管，人力资源的限制；政府是分散、拉条、分割的，越到基层力量越薄弱，效能越差，但问题恰恰在基层，政府干事情是运动式的执法，持续性不强。

在这个过程中，上海自贸区采取了很多措施，其中浦东新区（自贸区）在事中事后监管方面发挥了六个“双”，双告知、双反馈、双跟踪、双随机、双评估、双公示。总理特别感兴趣的是“双随机”，就是说监管哪个企业，是随机抽查的，谁去监管也是抽查的，解决了监管者和被监管者信息泄露问题，解决了监管的公平性的问题。但是也存在缺陷，双随机解决了公平性的问题，但它难以解决精准性和有效性的问题。随机抽查可能造成很好的企业容易被抽到但很差的企业抽到的概率不一定高的现象，因此，还要通过大数据的平台把企业进行ABC分类。有些企业是要强化的、经常抽查的，而不是随机的。但有的企业抽查的频率可以减少一些。

4 金融开放创新制度安排

第四项是金融开放创新制度安排。企业涉及到的活动主要有设立、资金的流动和货物的流动。第一是资金的流动问题，中国现在从一个货物贸易大国要转向一个投资大国，投资大国的重要前提就是货币一定要可自由兑换，但自由兑换的新兴市场经济国家基本上都发生了金融危机，中国如果说人民币可自由兑换，这个风险能不能防住？

第二个问题，中国现在成为一个大国，成为一个强国，货币不可能不兑换，特别是中国加入一篮子货币之后，BIT谈判达成之后，其中有一个条款的叫转移自由的条款，这个转移自由很多涉及到货币的可兑换的问题。我们在调研的过程中，外资企业经常讲一个问题，企业来投资的时候政府是非常欢迎的，单一窗口；但一旦他要退出的时候，却从来没有一个单一窗口，很多窗口互相牵制，特别是外汇要出去很困难。所以开发区也好，自贸区也好，希望大家都能来去自由，来时欢迎，走时欢送。

5 探索自由贸易港的建设

探索自由贸易港的建设，这是自贸区3.0版中的一个新的亮点。十九大报告提出赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。香港、新加坡、鹿特丹、迪拜都是比较典型的自由港。自由贸易港原则上货物的进出不受监管，人员进出自由，资金流动自由，还有竞争力的税收政策。原则提出来了怎么办？货物进出口自由，不讲税收的问题，税收的问题都很敏感，就讲货物的进出口自由。货物要进出口自由即要豁免海关的规定，其他的国家都通过本国的国会立法来解决这个问题，但我们的自贸区——现在有11家，是通过国务院发文的。全国人大从来没有一个立法，但全国人大不立法也有它的道理，现在处于搞试验区的阶段，等试验好了，时机成熟了再立法也为时不晚。

但问题是自贸区跟园区一样是搞改革，搞改革不像三十年前的改革，那时候是没有法律的。现在是社会主义基本法律体系基本建成了，因此每走一步，就有可能跟法律冲突。所以我们强烈的呼吁制定全国性的法律，产业园区法也好，自贸区法也好，总归要行动起来。上海有自贸区条例，我们也在做研究，比如说国家的法律是这么规定的：“金融、税收、海关、经济等基本法律制度是国家要立法的”，那就一定有基本法律制度之外的，那我们就需要思考哪些是基本法律制度之外的，我们上海先行先试先立，现在探讨的过程中。

6 国际条约与惯例的适用问题

第六项是国际条约与惯例的适用问题。自贸区既然是要对标国际标准的，如果发生了争议怎么解决呢？按照道理来说，发生国际争端的话，最好能够适用国际条例和国际惯例。我专门对四大自贸区的高院、中院审理的涉外案子进行了调查，其中最基本的案子是国际货物买卖的案件，国际上专门有一个条约《联合国国际货物销售合同公约》，这些法院有没有适用这个最基本的条约？我调查的结果是分歧很大，各种情况都有，司法在这个问题上都极不统一。我们要构建国际水准的法制环境，提出来容易，但做起来是比较难的，但不管怎么难，毕竟我们现在已经开始了。

谢谢大家！

本文主要根据嘉宾演讲录音整理，有关图文来源为嘉宾演讲PPT，文稿已由演讲嘉宾本人审阅。

责任编辑：李梦祺

审阅：甄杰